　　而在要约生效前，要约并未发生法律拘束力，若一方因可归责于另一方的过错而有损失，可用侵权行为法或不当得利加以救济。如在要约生效前，当事人承担先合同义务无疑加重了缔约双方的负担，不利于交易的顺利进行。当然“在少数情况下，并不存在要约，但合同谈判的当事人一方却基于信赖而受损失，出于公平与诚信的考虑，也会存在缔约过失责任。”

　　二、先合同义务的类型

　　缔约过程中的任何一种过错，都是以存在义务为前提；只有违反了这些义务，才能产生行为人是否存在过错的问题。根据我国《合同法》第42条和第43条之规定，先合同义务被限定为“合同订立过程中的义务”，并可以归纳为四种类型：

　　第一，诚信缔约义务

　　《合同法》第42条第1项关于“假借订立合同，恶意进行磋商”的规定，属于此类。该条项中的“恶意”，可谓实务中需要解明的问题。根据《国际商事合同通则》第215条第3款的规定，所谓“恶意”，是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或者继续谈判。我国《合同法》第 42条第1项规定的“假借订立合同”其实就是没有达成合同之真意之谓。

　　查阅我国1998年8月20日《合同法（草案）》第40条第1款，对于恶意磋商曾耍求“以损害对方利益为目的”；但《合同法》第42条第1项未做此要求，故在解释上，该条项规定的“恶意”并非“以损害他人为目”的故意，而是“没有与对方达成合同之真意”的故意。

　　此外，与《欧洲合同法原则》相比较，我国《合同法》第42条第1项仅规定了恶意进行磋商，而未规定恶意进行磋商和恶意终止磋商。但在法律适用解释上，似应将恶意进行磋商解释为包括恶意开始磋商和恶意继续磋商。

　　第二，告知义务

　　《合同法》第42条第2项关于 “故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”的规定，属于违反信息告知义务的情形。其中，“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实”属于典型的不作为；“提供虚假情况”属于典型的积极作为。我们认为，《合同法》第42条第2项该条该项并非关于一般性的告知义务的规定，而应理解为特别规定，即针对 “与订立合同有关的重要事实”告知义务的规定。至于如何判定告知义务之有无，如何确定其边界，则难以寻求具有普遍意义的答案。比较可行的方法应是依个案具体情况，根据法律有关规定、交易习惯如何，以及应否发生告知义务之利益衡量等综合判定。

　　第三，保密义务

　　《合同法》第43条关于“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任”规定，当属此类。

　　第四，其他先合同义务

　　《合同法》第42条第3项关于“有其他违反诚实信用的行为”的规定，虽然没有具体化，但为“先合同义务”的在中国法实践上的发展预留了充分空间。