电子商务的高速发展也随之推动了相关法律的演进。诸如电子商务格式合同的被广泛运用。电子商务格式合同含有为在交易中重复使用的目的而拟订的条款,并且除了对少数项目加以确定,或在标准选项之间作出选择之外,在交易中排除个人对此种条款的修改。自20世纪90年代中期以来，电子商务格式合同，逐渐普及并已成为it业界不可或缺的重要组成部分。在电子商务中广泛地使用格式合同,节省了反复磋商的时间，因而可以节省网络商与消费者之间的交易成本，提高了交易效率。但是,格式合同的提供者为了维护自己的利益,往往会作出的一些规定损害对方交易者的权益，而电子商务格式合同又表现出了不同传统格式合同的特殊形式，出于对消费者权益的保护和交易安全的考虑，传统合同法也不得不随之相应的进化。

一、电子商务格式合同的表现形式

常见的电子商务格式合同，主要包括两种:

1、点击合同，也称点击包装合同。表现为在网络上的商家经常预先拟定好格式，呈现在网页上，客户只要点击“确认”、“yes”、“我同意”或者相类似的按钮就可以进入合同签订的下一步，或者是直接就决定合同成立,这些合同被称为电子合同。例如: 某些电子邮箱的申请程序要求必须选中“我已经阅读并接受服务条款”复选框，而“只有无条件接受以上所有服务条款，才能继续申请”。

2、软件拆封授权合同。是市场授权合同的一种。市场授权合同是指在大量市场交易中,一方准备并使用的一种标准合同。它不仅包括传统的拆封权合同,还包括网上交易所使用的各种格式合同。传统的拆封授权合同一般是指软件授权使用合同。这是一种常见的套装软件授权形式,其条款通常附于有形的磁片或只读光盘(cd-rom)上,非常典型的是在该软件的包装或封套上或于其内印刷或记载着合同条款。消费者无需签订合同,该合同条款会声明“当消费者拆启该包装使用该软件时,即视为消费者接受该授权条款”。随着网上软件下载成为计算机软件贸易的主要方式之一的情况出现，拆封合同的形式又演化为合同条款被嵌入到于软件中。用户只能在软件程序下载的过程中或者下载完成后才能了解合同的全部条款。一般在拆封合同条款的开头或结尾显示有如“若使用我公司的产品或服务，则视为接受所示全部条款”的声明。意味着用户购买后下载并使用该软件，即构成对授权许可条件的接受的声明，同意接受合同条款的约束。

二、电子商务格式合同法律效力的确定

(一) 发达国家法律规定

通常，判断格式合同的效力是根据格式合同条款是否违背民法和合同法以及其它法律的强行性规定而判断其效力;或者是适用民法的基本原则判断其效力。目前,大部分发达国家倾向于承认电子格式合同的效力,如美国、德国、日本、英国、法国等;也有部分国家和地区对电子格式合同持否定态度,如芬兰、挪威等。本文主要介绍美英两国法律对两种具体电子商务格式合同效力的确定。

1、点击合同。点击合同与传统的格式合同形式上较接近。由于提供点击合同的商家往往聘请专业的法律人员进行点击合同的起草工作，因此点击合同的条款和传统的格式合同一样专业词汇堆积，有的甚至晦涩难懂，一般消费者是很难完全理解，或者根本没有足够的耐心去阅读完整个合同的所有条款。大多数消费者都会跳过这些条款直接点击“我同意”按钮，这就使得一些不利于消费者的条款存在于合同之中。最重要的是商家在其中规避了很多责任，而同时商家采取的只有点击“同意”即接受或者“不同意”即离开的交易方式，这实际上强迫消费者接受了不公平合同。

在点击合同的效力问题上,世界上第一个确认其效力的判例是美国加利福尼亚州地区法院1998年审理的hotmail诉van money案。该案中,被告利用原告的免费email服务系统在网上发送垃圾广告。原告的免费服务系统要求用户通过点击协议在线同意某些条件包括不能利用帐号发送垃圾邮件。原告声称被告的行为违反了点击协议中的条款。法院认同了按键协议的法律效力并对原告颁发了禁令。该判决意味着,根据一般合同法规定,点击行为是有效的。另一方面,法院也强调指出,在任何交易达成前,卖方需要将合同的条款和条件置于其网址的显著位置上以便买方得以知悉。此案之后点击合同的法律效力在美国获得了认可。

总的来看，点击合同效力目前已得到大部分国家立法有条件的承认。法律既承认格式条款的效力，又对“显示公平”的格式条款进行规范调整，使违法的或不公平的格式合同条款丧失效力，以保护相对方的合法利益。一般认为，点击合同的对方当事人只有在对合同条款明确表示同意的情况下，才受合同约束。如果格式条款不易被人察觉或相互冲突，则不具有约束相对人的效力。

2、软件拆封授权合同。世界各国对拆封授权合同的效力问题态度不一。有些国家法律明文规定禁止拆封合同的使用;有些国家则毫无限制地允许使用; 有些国家采取了折衷的方法，即允许使用但同时施以严格的限制。大多数国家既没有明确的法律规则来规范拆封合同，也没有明文禁止其法律效力。

20世纪90年代中期前,各国的司法实践对电子格式合同的效力持否定态度。美国1991年的step-save案是一个典型案例。其他美国判例也都认为拆封合同是无效的，基本上承袭了step-saver案的判决理由。但是，到20世纪90年代中期以后情况发生了改变。美国上诉法院于1996年在 procd诉zeidenberg案中推翻了地区法院的判决,首次在国际上确认了拆封合同的法律效力,其判决成为了保护软件开发商利益，明确合同法需随着技术和社会变化而发展的里程碑。当然,美国也有个别州法院对此并不认同例如,堪萨斯州地区法院在2000年的klocek案中认为“双方并未对拆封合同中的仲裁条款达成合意”。

英国对这一问题的态度体现在1996年的beta诉adobe案中。该案中,苏格兰高等法院认为,产品在打开前不存在任何新的合同,即在拆封合同所有条款提供给买方之前,双方不存在合意。

同时,作为批发商的原告应受第三方法律权利的制约,供应商将软件卖与买方应尊重(软件)作者的权利。被告(买方)有权在同意许可证条款并订立协议与拒绝该要约之间做出选择,而退货就是一种对合同的拒绝。

除了判例之外，在成文法上，1996年美国开始修订《统一商法典(ucc)》第2篇，增订ucc2b篇，以规范“信息”或“提供信息服务”的授权。ucc2b篇后来更名为《计算机信息交易统一法案》(ucita) 。ucita中有有关格式条款的规定首先确认了格式合同的效力。根据草案209条的规定,相对人如明文接受格式合同,也就表示接受该授权之条款,即使相对人不了解个别约款,而这些条款仍对消费者产生约束力。但是突袭性条款除外：“下列条款不构成该许可证的组成部分：(1)根据第105条(a)款或(b)款规定，该条款有失公平或无执行力;或 (2)根据第301条，该条款与该项许可证双方所明确同意的一项条款冲突。”意味着即使相对人审阅了这些条款的内容,只要对该条款未明确表示同意,这些条款就对相对人无效。而且，如果消费者“在其负有付款义务之前无法取得进行审查的机会”，且消费者“在获得审查机会后对该许可不予同意”，则消费者“有权根据第112条行使退还请求权”，以及采取一些补救措施,如拒绝履行合同、请求恢复原状、请求赔偿损失等。这样消费者的权益就在很大程度上得到了保障。法官也可以排除存在于大量市场授权合同中的不公平、不合理的条款。

(二)、我国现行法律的规定

与发达国家相比，我国在电子商务方面的立法现状比较滞后，至今还没有系统的电子商务法律、法规，直接针对网络环境下的电子格式合同规制。因此，依然需要依靠《合同法》适用电子商务合同。我国《合同法》主要是从格式合同的订立、格式条款效力的认定和格式条款的解释三方面对格式合同进行规范。

《合同法》第40条对格式条款的无效作出规定：“格式条款具有采取欺诈、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公益、违反法律行政法规的强制性规定、造成对方人身伤害、因故意或重大过失造成对方财产损失等情形的，或提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”笔者认为《合同法》第 40条肯定了相对人请求撤销格式条款的权利，也没有绝对排斥相对人可以请求变更格式条款的权利。要注意的是无论是格式条款的无效或者变更都并不等于合同全部无效。传统大陆法系国家有过规定，如德国法上令格式条款无效而合同仍然有效，格式条款中的相应内容代之以法律上相应的规定。从保护消费者的权益出发，需对40条做出这样的扩大解释，应该也是合理的。

此外，北京市 2002 年 8月实施的《电子商务监督管理暂行办法》是我国第一部对电子格式合同条款有明确规范的地方性法规。《办法》对于电子商务格式合同也并不是笼统地认定为无效或者有效。对于那些违法或者明显不合理的条款规定为无效。其第16条中规定：经营者提供的电子商务格式合同条款中有违法或不合理免除其责任、加重消费者责任、排除消费者法定权利内容的，该条款无效。这与《合同法》的第40条的精神是一致的。

此外，《办法》规定了确认书制度和消费者的撤销权。《办法》13条：网上交易实行交易条件确认书制度。经营者应当于消费者在网上确认交易条件后的约定时间内，以电子邮件方式将确认书发送至消费者指定的邮箱。确认书包括下列主要内容:商品经营者的名称、所在地点、商品名称、规格、编号、完税后的价格、交易数量和单位、付款方式、配送费用、配送方法、商品交付时间、售后服务、承诺撤销权行使的条件和程序等内容。《办法》第17条规定：签定确定书时合同成立。合同由格式要约内容与交易条件确认书内容两部分共同组成。确认书所载内容与格式要约不一致的，以确认书为准，确认书以外的内容以格式要约为准。《办法》还规定：承诺撤销权是指在约定时间内撤销交易承诺的权利，交易双方未约定承诺撤销权行使时间的，承诺撤销权行使时间为确认书到达后12小时(第 13条)。消费者可在收到确认书后的约定时间内，无条件变更或撤销交易承诺.消费者为交易承诺的变更或解除不承担任何费用(第14条)。

从《办法》这些规定来看，笔者认为它基本上是把电子商务格式合同认定为效力待定的合同，需要配合消费者的进一步确认，提交确认书以后才能产生效力。这加强了消费者权益的保护。反过来看，《办法》体现这样的精神：提交了确认书后的电子商务格式合同是具有很很强的法定效力的。对消费者的约束较强，这也是从网络商的角度保护交易安全。除非出现《办法》第16条的情况。

具体的案例而言，2001年10月我国产生了首例电子格式合同效力争议案——易趣网诉刘某案。最终法院判决,服务协议虽然长达67页,却可以被用户全文阅读,原告与被告之间的合同关系成立服务协议对双方都有约束力。此外，新浪邮箱缩水案案中，法院也都做出了承认点击合同效力的判决。

三、效力规制的立法完善

对电子商务格式合同的效力进行法律规制，无非是立法规制和司法的规制。立法规制无疑是最根本的规范方式，也是进行司法规制的法源基础。在肯定网上格式合同法律效力的前提下，立法规制可以分为两种方式，一般法规定和特别法规定。前者如在民法中对不公平的格式合同原则性规定，而网上的商品交易当然适用民法的规定。当前我国的情况就是这样。后者则要对不公平合同进行专门立法，这是形势所趋。

前面已经过论述美国在ucita中确立的原则，在将来的立法中是应该值得我们好好的借鉴。归纳起来，电子商务中格式合同提供方都有提请消费者合理注意的义务，消费者应当享有审查格式条款的权利。对于点击合同而言提供格式合同的一方还应设置合理醒目的标志使消费者在按下“同意”键或者“yes”键之前有充分阅读格式合同条款的客观条件。

而拆封授权合同中消费者在付款之前，也应该有机会审阅授权条款。除非经过明示同意，否则格式合同是无效或效力待定的合同。因此付款行为不再构成承诺,也不再标志着合同的成立,合同的成立以对授权条款的确认为准。